Das Finanzamt legt Einkünfte aus einer vermieteten Immobilie regelmäßig selbst dann bei der Einkommensteuer zugrunde, wenn sie über Jahre hinweg negativ sind. Entscheidend für den Abzug von Verlusten aus Vermietung und Verpachtung ist lediglich, dass der Steuerpflichtige bei dem Objekt mit Überschusserzielungsabsicht tätig wird. Überschusserzielungsabsicht ist das Streben nach einem Totalüberschuss innerhalb der voraussichtlichen Vermögensnutzung, dass heisst es müssen auf Dauer gesehen per Saldo positive Einkünfte erwirtschaftet werden. Solange Einnahmen fließen ist das Verhältnis zwischen Steuerpflichtigem und Finanzamt regelmäßig befriedet.

Zum Streit kommt es aber häufig, wenn die Einnahmen wegbrechen, weil die Immobilie leersteht. Sieht sich der Steuerpflichtige nicht nur nach neuen Mietern, sondern auch nach einem Käufer um, ist Vorsicht geboten. In diesem Fall droht die Versagung des Abzugs der laufenden Kosten wie Grundsteuer, Schuldzinsen, AfA, etc. als Werbungskosten. Problematisch ist, dass nach der Auffassung der Finanzverwaltung kein Zusammenhang der laufenden Kosten mehr mit Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung besteht, wenn eine leerstehende Wohnung (auch) zum Verkauf angeboten wird.

Der BFH ist der restriktiven Auffassung der Finanzverwaltung zwar jüngst entgegen getreten und hat entschieden, dass ein Steuerpflichtiger seine Einkünfteerzielungsabsicht zumindest solange noch nicht endgültig aufgegeben hat, wie er sich ernsthaft und nachhaltig um eine Vermietung bemüht (BFH-Urt. v. 9.7.2003 - IX R 102/00). Diesem Urteil nach steht es dem Werbungskostenabzug nicht zwingend entgegen, wenn der Steuerpflichtige gleichzeitig das "Miet"-Objekt zum Verkauf anbietet. Allerdings trägt der Steuerpflichtige die Beweislast für die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit seiner Vermietungsbemühungen.

Derzeit ist die Rechtslage im Fall von leerstehenden Immobilien, die zugleich zum Verkauf und zur Vermietung angeboten werden in mehrfacher Hinsicht unsicher. Einerseits sind noch einige Verfahren beim BFH anhängig (z.B. Az. IX R 56/01), die den Problemkreis berühren. Dabei ist u.a. die Frage zu klären, wie Einkünfteerzielungsabsicht zu beurteilen ist, wenn sich Vermietungs- und Verkaufsabsicht mischen oder überlagern bzw. beide gleichwertig nebeneinander stehen. Ferner ist fraglich, ob sich die Finanzverwaltung durch verlorene Verfahren überzeugen lässt oder ob auch weiterhin in ähnlichen Konstellationen Prozesse drohen. Es ist mit Blick auf die dem Steuerpflichtigen übertragene Feststellungslast hinsichtlich ernsthafter und nachhaltiger Vermietungsbemühungen jedenfalls ratsam, sämtliche Korrespondenz mit Maklern bzw. geschaltete Anzeigen aufzubewahren. Um den Werbungskostenabzug zu sichern, sollten turnusmäßig Anzeigen geschaltet werden, die Vermietungsbemühungen nach außen kund tun.

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